本文主要是針對商標法第四十四條第四款“連續(xù)三年停止使用”中的“使用”的理解和認定的探討。本條商標的使用應(yīng)當(dāng)是商業(yè)活動中的真實使用，包括用于商品、包裝商品、交易文書、廣告宣傳、展覽等商業(yè)交易活動中。因此這一使用行為通常是公開的商業(yè)活動中的使用，從而使相關(guān)公眾能夠知曉。僅僅內(nèi)部使用非公開使用或非商業(yè)行為的使用，如僅有轉(zhuǎn)讓或許可合同行為，或僅有商標注冊信息公布或享有專用權(quán)的聲明等，不應(yīng)認定為商標的使用。

在上述商標使用的理解上，行政部門和法院持基本相同的觀點。但是，在商標使用的合法性上或針對使用的商品認定上，存在一定的差異，爭議較大。

一、商標的使用應(yīng)當(dāng)是符合商標法意義上的使用

商標的使用除真實的使用外，還應(yīng)當(dāng)符合商標法規(guī)定的使用行為。根據(jù)商標法第五十一條規(guī)定“商標注冊專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。故對注冊商標的使用應(yīng)受到其注冊的標識和使用的商品的限制。

（一）商標的標識使用不能改變商標的顯著特征，否則不應(yīng)認可是商標的使用。

商標標識在實際使用中，一些企業(yè)在使用上常與核準注冊的商標標樣出現(xiàn)自行改變的情況，改變程度也不同。對此問題如何認定使用，掌握上也不完全一致。筆者認為，如果是微小的變化，未改變主要部分和顯著特征，只是常用字體的微小變化，應(yīng)視為商標的使用。

（二）商標的使用，應(yīng)在核定的商品上使用在商標使用的類別上，商標注冊人使用的商品與核定使用的商品相類似，屬非核定商品，是否可認定為商標的使用？

對此問題，在案件審理認定中出現(xiàn)不同的做法，有兩種不同觀點；一種觀點認為，只要是在與核定使用商品相類似的商品上的使用既可以認定為使用行為，至于是否在核定的商品上使用可以不考慮。另一種觀點認為，商標的使用應(yīng)嚴格限制在核定的商品上不能擴延。

例如:在“GNC”撤銷案件中，涉及到非核定商品上使用問題。商標權(quán)利人主張“蜂蜜”雖不是核定使用商品，但是由于蜂蜜和核定使用的商品“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油，”均屬于3005群組，二者構(gòu)成類似商品。其在“蜂蜜”商品上的使用可視為在核定商品“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油”上的使用。對上述主張“商標評審委”和“一審法院”均予以支持。表明了對該案件，“商標評審委”和“一審法院”持相同的觀點。即只要是在與核定使用的商品相類似的商品上的使用既可以認定為商標的使用行為。但是“二審法院”對此案件認定持不同的觀點，認為“GNC”商標雖然在“蜂蜜”產(chǎn)品上使用，但該商標沒有在核定的商品“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油”商品上使用，不屬于商標法意義上的使用，對商標權(quán)利人主張未予支持。表明“二審法院”于對該案在商標使用商品上的認定與“商評委”和“一審法院”的不同。

【1】見北京市高級法院(2006)高行終字第78號行政判決書

又如在“第514091號萬寶商標撤三行政訴訟案件”中，原注冊人“錦隆公司”提供的與石首電器商行簽訂的“萬寶AV產(chǎn)品代理協(xié)議的復(fù)印件及公證書”，“北京中院”認為該證據(jù)不能證明該協(xié)議確實得到了履行，使用未認可。但“北京高院”對該證據(jù)實際使用未否定，只是認為“錦隆公司”于2002年4月20日在音響和功放機上使用了“萬寶商標”，但復(fù)審商標指定使用的商品為9類電視機及顯示器、電話設(shè)備、照相機等商品。雖然音響和功放機與電視機同屬0908類似群組，但注冊人未在核定的商品使用，北京高院認定復(fù)審商標不屬于商標法意義上的使用，使用證據(jù)未予以支持。

【2】見北京市高級法院(2010)高行終字第466號

根據(jù)“商評委”和兩審法院對上述兩案在商標使用上理解和認定上存在不同，筆者比較傾向北京高院的觀點。

本人認為在商標的使用上，應(yīng)當(dāng)準確理解商標權(quán)的內(nèi)容和保護范圍:

從理論上講，商標權(quán)應(yīng)包括兩個部分：一個是商標專用權(quán)，即權(quán)利人只能在國家行政主管機關(guān)核定的商品上使用自己的注冊商標；另一個是禁用權(quán)；即權(quán)利人可以禁止他人在與其注冊商標所核準使用的商品或者類似的商品使用與其注冊商標相同或者近似商標。禁用權(quán)范圍大于專用權(quán)，是為了避免相關(guān)公眾對不同的商標所標示的類似商品發(fā)生混淆、誤認。注冊商標是馳名商標其禁用權(quán)的保護范圍不限于類似商品，而擴展到非類似商品上，因馳名商標具有很高的知名度，法律上給予特別的保護，也是避免相關(guān)公眾的混淆和誤導(dǎo)。

從商標權(quán)內(nèi)容范圍不難看出，商標專用權(quán)和禁用權(quán)范圍是不同的。權(quán)利人對自己注冊的商標使用的商品享專用權(quán)，應(yīng)限定在核定的商品上即商標法第五十一條規(guī)定的“商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”。該條表明商標權(quán)利人商標專用權(quán)應(yīng)嚴格限制在核準的商標和核定的商品上。符合這一條的真實使用，才是商標法意義上的使用。“連續(xù)三年停止使用”中的使用，應(yīng)當(dāng)是指權(quán)利人自身的真實的合法的使用，這里說的真實使用指商業(yè)性的使用；合法的使用指符合商標第五十一條規(guī)定的使用，也就是符合商標法意義上的使用。

該條款的商標權(quán)利人使用，如擴展到類似產(chǎn)品上，實際上是擴大了專用權(quán)的范圍。在類似產(chǎn)品上對權(quán)利人的保護，實際上是針對權(quán)利人行使禁用權(quán)范圍的保護，對他人在類似商品使用商標的限制，是避免混淆、誤認，給權(quán)利人造成損害。因此在侵權(quán)判定中的使用，對權(quán)利人的保護，不僅在專用權(quán)范圍，還包括禁用權(quán)范圍。在這一點上，體現(xiàn)了他人在商標使用上，不僅受到商標權(quán)利人專用權(quán)限制還要受到禁用權(quán)的限制。如商標法五十二條規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，屬于侵權(quán)行為。在侵權(quán)標準判定上的使用與權(quán)利人“連續(xù)三年停止使用”的商標使用范圍是有區(qū)別的，在認定上也是不同的。

 

二、本條商標的使用是否僅限于符合商標法的使用?

在商標實際使用中企業(yè)是真實的使用，也符合商標規(guī)定的使用。但是使用中有違反其他法律規(guī)定的行為，是否認可其使用？合法使用是否僅限于符合商標法的使用？對此問題有很大爭議�！吧淘u委”和“法院”在此問題上理解和認定上也不盡相同。:

例如: 在“康王案件”中，根據(jù)云南滇虹公司提供的使用證據(jù)，“商評委”認定該公司商標存在真實的使用意圖和實際使用行為�！胺ㄔ骸眲t做出不同的認定。法院在判決中認為即便認定具有真實性，但鑒于其對于“許可證號”標注不符合相關(guān)法律規(guī)定，屬于違法使用，商標法不予保護。

【3】見北京市第一中級法院(2006)一中行初字第1052號行政判決書

對此問題，本人對“法院”的認定持不同的看法；筆者認為，商標法第四十四條關(guān)于“連續(xù)三年停止使用”中的使用，應(yīng)符合商標法意義上的使用，只要符合商標法意義上的使用，就應(yīng)當(dāng)認定其使用。在這前提下。如只因“許可證號”標注不符合其他相關(guān)規(guī)定而否定其使用，筆者認為不妥。

第一、有違商標法第四十四條的立法本意和精神。

     商標法關(guān)于注冊人“連續(xù)三年停止使用”的規(guī)定，該條本意是督促注冊人商標注冊后要投入使用不要長時間閑置不用，而影響他人注冊使用。“康王一案”商標權(quán)利人是進行了真實的使用意圖和實際使用行為，只因違反“許可證號”標注規(guī)定，而否定其符合商標法的使用。本人認為此做法不符合商標法“第四十四條”的立法本意和精神。

第二、只要是符合商標規(guī)定的使用，應(yīng)認定其使用。

本條的使用應(yīng)當(dāng)是真實的使用，使用的商標和商品范圍，應(yīng)限制在核準的商標和核定的商品范圍，符合這種的使用應(yīng)當(dāng)是商標法意義的使用，應(yīng)認可使用。雖然使用中違反了“許可證”標注規(guī)定，違反標注行為，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)法規(guī)調(diào)整，但不應(yīng)當(dāng)否定其真實和符合商標法的使用。否則就過于嚴格，超出商標法調(diào)整范圍，也有違背商標法的本意，也會對權(quán)利人的合理的使用行為，帶來不利影響。

當(dāng)然，最近本人看到今年4月20日最高法院新近出臺{關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見}該意見中，提到“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標的行政案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實際使用”。并規(guī)定“商標權(quán)利人自行使用，許可他人使用以及其他不違背商標權(quán)利人意志的使用，均可認定屬于實際使用行為。實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微的差別，但未改變其顯著特征的可以視為注冊商標的使用。沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專用權(quán)聲明等的不宜認定為商標的使用”。從該意見中，可以看出最高法對商標實際使用未提出使用的合法性問題，強調(diào)了根據(jù)立法精神正確判斷，也看出了法院在此問題上的變化。

 

總之，針對商標法第四十四條“連續(xù)三年停止使用”中的使用，如何理解和認定，在實踐中行政主管部和司法部門都有不同的理解，在案件審理認定商標使用上，也存在較大的差異。因此，在這次商標法修改中，建議應(yīng)當(dāng)對該條款的“商標的使用”問題作出明確定義。避免在執(zhí)行中，因理解不同在商標使用認定上不統(tǒng)一，給權(quán)利人帶來不利的影響和不公平。